新闻背景
近日，浙江温州警方查获一起利用二维码犯罪的案件，犯罪嫌疑人将自己收款账户的二维码贴在商店收款二维码上面冒充商店收款账号，从而让在店中消费的顾客直接向自己付款，目前该犯罪嫌疑人已被公安机关刑事拘留。
1.是偷是骗法律规定大不同
随着线上支付的方式越来越流行，大到超市商场、小到水果摊位，都推出了二维码扫码支付，只要用手机扫商家的付款二维码即可向商家转账，实现无现金交易。同时，利用二维码犯罪的案件也逐渐增多。上述案件并不是采取这种调包商家二维码“瞒天过海”的首例犯罪。去年12月，广东佛山警方就破获了一起类似案件，两人通过将商家收款二维码换成自己收款二维码的方式，非法获取人民币70万余元。
调包二维码、自己代替商家收款究竟应该定盗窃罪还是诈骗罪？这在法律上尚有争议。盗窃罪的定义是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。而诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
二者虽然都是以非法占有为目的，侵犯他人的财产权，但二者的量刑标准有不小的差异。刑法规定“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”除盗窃数额多少可以决定是否构成盗窃罪外，是否多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃都可以决定是否构罪；而诈骗罪的刑法基本规定是“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。也就是说，只有数额足够才能构成诈骗罪，诈骗次数及其他情节都不影响诈骗罪的成立。
以本案为例：如果调包二维码的行为属于盗窃，那这个人通过这种方式取得的金钱数额足够多，或进入多家店铺调包二维码，或携带凶器调包二维码，在后面两种情形中不论他非法取得的钱款数额多少都构成盗窃；如果调包二维码的行为属于诈骗，那不论这个人进入多少家店铺调包二维码，只要数额足够，均构成诈骗罪。不同的定罪意味着不同的处罚，甚至关系着是否给予刑事处罚。因此，在法律上正确认识这种行为的性质非常重要。
2.关键看被害者是否“自愿”
盗窃罪与诈骗罪最核心的区别，在于犯罪行为方式的不同，盗窃是用秘密窃取的手段非法占有他人财物，而诈骗则是以虚构事实、隐瞒真相等欺诈的方式使被害人产生错误认识，从而错误地处分财物。可见两种犯罪核心的区别就在于被害者是否“知情”，是否“自愿”。
如果对财产“从自己包里进入别人包里”这个过程毫不知情，那就是被偷了；如果很明确地知道这个过程，甚至还是自己把财产给出去的，只是后来发现不该给，那就是被骗了。
举一个容易混淆二者的真实案例：犯罪嫌疑人朱某、李某以帮人做法事驱鬼辟邪为由，诱骗被害人拿出现金及部分金银首饰作为“道具”，交给他们“施法驱鬼”。朱某用纸将上述财物包好后，在“施法”过程中，趁被害人不备，用事先准备好的相同纸包调换装有财物的纸包，再将调包后的纸包交给被害人，并叮嘱3日后才可打开，随后携带被害人财物离开。 这起案件公诉机关以诈骗罪起诉，法院以盗窃罪判决。法院认为，朱某、李某二人先以虚构事实的方式欺骗被害人拿出财物，后以秘密窃取的方式取得该财物，取得财物的手段主要是通过调包这一秘密窃取的方式。被害人本意是让犯罪嫌疑人暂时“使用财物做法事”，没有把财物给犯罪嫌疑人的意思，对财物被调包的事实毫不知情，更谈不上“自愿”，因此定为盗窃罪而非诈骗罪。
但假如上述案例是这样的情节：朱某、李某二人以帮人做法事“驱鬼辟邪”为由，诱骗被害人拿出财物，由他们代为向神仙“供奉”，事后称供奉已被神仙收取，随后逃之夭夭，这种行为就属于诈骗罪。 在这两种情况中，犯罪嫌疑人都采取了欺骗的手段让被害人拿出财物，不同的是，第二种情况被害人清楚地知道自己把财物给予“他人”，而被害人所不知道的是这些财物没有按照自己的意愿给“神仙”而是给了犯罪嫌疑人，因此第二种情况中被害人的财物损失不是被人偷走的，而是因为在错误认识的情况下自己“交”出去的，这种情形就应当定为诈骗罪而非盗窃罪。
3.调包二维码形成三角诈骗
本案也是一个调包案件，不同的是，调包的不是财物，而是二维码，表面上看起来是通过秘密的方式，商家和顾客都不知情，应属于盗窃。但实际上，调包二维码不同于调包财物，可以被看作仅是调换了一个支付的通道，不能产生直接转移财产的效果，真正转移财产的是顾客扫描二维码付款的行为。顾客误以为该二维码就是商家的二维码，基于这种认识错误向犯罪嫌疑人“自愿”支付了本应由商家接收的货款，而这种认识上的错误缘于犯罪嫌疑人调包二维码这种欺骗行为。虽然犯罪嫌疑人没有使用语言进行虚构事实，但其调包行为就是虚构事实，是欺骗消费者的行为。
另外，本案之所以会在盗窃罪与诈骗罪之间产生争议，还有一个原因是本案不属于典型的诈骗犯罪，而是一种三角诈骗。在普通的诈骗犯罪中，被害人是受到欺骗而处分财产的人，被害人即受骗人。但在本案中，受骗的是扫描了错误的二维码支付货款的消费者，但消费者本身虽然被骗，却没有受到损失，因为消费者取走了货物，受损失的是商家，而商家不知道自己的二维码已被调包，因此没有被骗。所以，在本案中作为受骗者的消费者没有受害，而作为受害者的商家没有受骗，这就不同于典型的诈骗，而是一种三角诈骗。
在正常的交易行为中，消费者购买商品应当支付货款，但因为消费者被骗，错误地支付了货款，而这个错误显然不是因为消费者的过错导致的，不能因此撤销交易让消费者返还商品；同时因为对于消费者来说交易已经完成，商家也不能让消费者再以正确的方式支付一遍货款。在这种情况下，受骗人基于错误的认识处分了他人的财产或让他人遭受了损失，就属于三角诈骗。因此，商家虽然没有受骗，但作为被害人可以要求犯罪嫌疑人返还非法所得，追回损失。
（作者单位：北京市石景山区法院）
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共享单车上贴“李鬼二维码”涉嫌诈骗
近日，北京街头多辆共享单车被贴上“李鬼二维码”，扫描共享单车上的二维码，却链接到给“爱心公益”的转账页面上。具体转账金额多少，需用户自行填写。此外，还有写着扫描二维码免费获取开锁红包、扫描二维码付钱用车等虚假内容。遇到不熟悉共享单车的人，可能会以为扫描这种二维码就能支付车费或给账户充值，这显然是另一种二维码诈骗行为。
面对二维码诈骗，作为消费者，我们能做的就是在付款前与商家核对收款账户信息，以避免不必要的麻烦。对于商家而言，可以通过将二维码放在既方便客人消费结账，又方便店员实时检查的地方，同时自己要经常核对付款到账的情况。此外，还可以设置二维码收款提示音，避免这种被调包的情况发生。
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